LOS PODERES DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO A LA LUZ DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN

LOS PODERES DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO A LA LUZ DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN

María Amparo Grau

Profesora de Derecho Administrativo

Universidad Católica Andrés Bello

Universidad Central de Venezuela.

Ex Presidente de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo

En primer lugar quiero agradecer a la Fundación Procuraduría General de la República, y en especial, a su Presidente, el Procurador General de la República, Dr. Heitel Alvarado Rotundo, por la gentil invitación que me formularan para intervenir en este Foro sobre "El Contencioso Administrativo a la Luz de la Constitución de 1999.

El tema de los Poderes del Juez Contencioso Administrativo, que es el que específicamente me corresponde analizar, debe estudiarse considerando los orígenes mismos de la justicia administrativa y su vinculación con el principios de separación de los poderes, legalidad y responsabilidad del Estado, bases fundamentales de moderno Estado de Derecho.

1.- Orígenes de la Justicia Administrativa:

La justicia administrativa es tan sólo un aspecto de la función jurisdiccional pero además una garantía del principio de la legalidad que vincula no sólo la actuación de la Administración sino la del propio juez que ha de juzgarla.

En efecto, como parte de la función jurisdiccional, el estudio de la justicia administrativa está íntimamente vinculado a la conceptualización de las funciones públicas y su división como principio de organización del Estado.

En este sentido, la justicia administrativa ha sido concebida de manera diferente en los distintos países, precisamente, teniendo en cuenta las diferencias que se presentan en la manera como se concibe la división de los Poderes del Estado.

Así encontramos en el derecho comparado una justicia administrativa de corte no judicialista, una justicia administrativa independiente o autónoma y una justicia administrativa judicialista. Estos son en efecto, los tres sistemas que el derecho comparado nos ofrece en materia de organización del contencioso administrativo.

El contencioso administrativo como parte de la actividad de la propia Administración –sistema no judicialista- fue consecuencia específica de la realidad política francesa, pues es sabido razones de índole política ocasionaronque el juzgamiento de la legalidad de las actuaciones de la Administración no fuesen parte de la función asignada a la rama Judicial, sino que, un siendo función jurisdiccional se mantuviese en el ámbito del Propio Poder Ejecutivo, traicionándose así –diría el profesor Luis H. Farías Mata- las ideas que dieron lugar a la elaboración del principio de separación de los poderes con vista a una repartición meramente de las funciones del Estado.

Y este situación es muy importante porque ello determinó un sistema de control de la actividad administrativa de naturaleza eminentemente objetiva, lógicamente la circunstancia de que el juzgamiento de la legalidad administrativa lo realizase la propia Administración, imponía un sistema de "recursos" más que de "acción", es decir, un sistema de impugnación del acto más que un sistema de demanda contra la Administración como sujeto de derecho.

Luego, encontramos el sistema de dualidad jurisdiccional o de justicia administrativa independiente, también de raíz francesa, pues es producto de la evolución del contencioso francés, el cual de un sistema de justicia retenida (ejercido por la propia administración) se pasa a un régimen de justicia delegada (es decir, a cargo de órganos independientes de ésta, pero que a su vez no forman parte tampoco de la rama judicial).

Finalmente, tenemos el sistema judicialista, que es el que rige entre nosotros y conforme al cual el contencioso administrativo no es propiamente una jurisdicción –término que aún se utiliza en el Texto Fundamental- sino parte de las competencias que corresponde ejercer a la rama judicial.

En este sentido, de particular relevancia es que aún siendo parte del sistema judicial, la justicia administrativa encuentre especial regulación en el texto Constitucional.

La Constitucionalización del contencioso administrativo por ello debe verse, más que como un aspecto vinculado al principio de la separación de los poderes –con el cual obviamente lo está- como un aspecto que atañe a la importancia de la legalidad como principio rector de un Estado que se proclama como Derecho y de Justicia, y que como tal presupone, precisamente, la sujeción total y absoluta del Estado tanto en su actividad privada como en la Pública, en todas sus manifestaciones, al Derecho (de allí un estado de derecho) y la garantía de la justiciabilidad del mismo, y fundamentalmente de su Administración Pública, en la medida en que sus actuaciones sean contrarias a derecho (de allí un estado de justicia).

2.- Bases del contencioso administrativo tradicional:

Ahora bien, la circunstancia de en nuestro caso se adoptase un sistema distinto, el judicialista, no impidió que tales bases tradicionales se nos trasladasen, lo cual de alguna manera explica la evolución del tema de los poderes del juez contencioso administrativo en Venezuela.

Ciertamente, la existencia de un régimen de derecho administrativo tendente a asegurar la relación entre la Administración y los administrados, permitiendo a ésta satisfacer el interés público pero salvaguardando a su vez los intereses particulares ha justificado la existencia de un orden de tribunales para su aplicación. En todo caso, aún en aquellos supuestos en que son las normas del derecho privado las que aplican o regulan la actuación de la Administración, se ha encontrado justificación en el mismo interés público que en la actividad subyace, para que sea un orden de tribunales especializado el que conozca de los litigios que se planteen entre ésta y los particulares. Así, tenemos que en el contencioso de los recursos, por ejemplo, en el cual estaríamos en el primer supuesto, y en el contencioso de las demandas en el segundo.

Pero estas bases tradicionales a las que nos referimos son las que han impuesto en el contencioso administrativo del control de legalidad de la actividad administrativa, de una parte, limitaciones al juez –derivadas de las prerrogativas de la Administración- y, de la otra, poderes al juez contencioso administrativo, que lo distinguen del juez ordinario, y que inciden en la actividad judicial que estos cumplen.

2.1.- La primera base tradicional del contencioso francés –un límite- es la prohibición de juzgar el mérito, la conveniencia del acto, y aun en materia de legalidad, la prohibición de sustitución en la labor administrativa, lo cual ha incidido negativamente en el tema de la ejecución de los fallos judiciales.

2.2.- La segunda, el carácter objetivo del control, lo que da lugar a un procedimiento en el que juez tiene poderes inquisitivos –ampliación de sus poderes- al punto de que se admite la declaración de vicios de orden público no denunciados.

2.3.- La tercera, los privilegios y prerrogativas de la Administración –límites también, en cuanto a la ejecución de los fallos, privilegios probatorios, por ejemplo-, que a la vez han llevado al reconocimiento de poderes al Juez contencioso para equilibrar la desventaja del particular recurrente y garantizar una tutela judicial efectiva, como sería la actividad probatoria del juez, la solicitud de los antecedentes administrativos y los poderes cautelares, entre otros.

Se observa entre nosotros, sin embargo, una clara evolución de este contencioso objetivo a un contencioso subjetivo, con lo cual las bases tradicionales mencionadas resultan ciertamente inadecuadas. Esta evolución ha sido no obstante, de naturaleza eminentemente jusrisprudencial, de allí que nos encontramos en la práctica con un contencioso administrativo cuyo marco regulatorio resulta totalmente divorciado de los avances que en esta materia se han venido produciendo, que si bien en un primer momento resultaron beneficiosos y plausibles, hoy sin duda conspiran contra la seguridad jurídica que un Estado de Derecho y de Justicia debe garantizar.

3.- Los poderes del juez contencioso. Antecedentes.

3.1.- Poderes en la iniciación:

a) La solicitud de los antecedentes administrativos para la admisibilidad del recurso (art. 123 LOCSJ). Es potestad discrecional del juez (sentencia de la SPA del 9 de julio de 1992.). Propio de un contencioso objetivo. En un contencioso subjetivo, ello debería quedar como una simple carga probatoria de la Administración demandada.

En todo caso, es una carga procesal de la Administración en el sentido de que su no remisión apareja una presunción desfavorable respecto de los vicios denunciados (sentencia de SPA 27-10-87).

b) Pronunciamiento sobre la admisibilidad o no del recurso (arts. 84, 115 y 124 LOCSJ). Puede rechazar el Juez in limine litis y aun de oficio la demanda o el recurso si se producen los supuestos del artículo 84 y 124 de la LOCSJ. Es un pronunciamiento sobre los presupuestos de la acción contencioso administrativa y por tanto debe estar motivado (sentencias CPCA 5-12-85 y 6-12-84 SPA).

c) Potestad cautelar:

c.1) Suspensión de los efectos del acto administrativo (medida de específica, propia del contencioso administrativo y en consonancia con el carácter objetivo del recurso, por ello no se admite la oposición sino la apelación, es decir que no se da oportunidad de contradictorio en la instancia. En un contencioso subjetivo ello sería inadmisible. Entre nosotros ha habido varios intentos dentro de esta subjetivización del contencioso de aplicar el procedimiento de oposición de las cautelares también para la suspensión de efectos, pero aún no se ha impuesto esta tesis.

La suspensión no es sin embargo suficiente para un eficiente poder cautelar del juez, ello porque: (i) se prevé sólo para el acto particular; (ii) debe recaer sobre un acto y por ende sólo procede como accesoria del recurso y no de otros medios de impugnación (v.g.) recurso por abstención; (iii) Sólo afecta al acto recurrido –caso del juez destituido que obtuvo al suspensión del acto recurrido, el de destitución, pero se le negó la petición de suspensión del llamado a concurso para ese cargo por no ser el acto impugnado, sent. SPA 24-10-90); (iv) no procede –técnicamente- si el acto ya se ejecutó, pues no sería suspensiva la medida sino restituoria; y (v) finalmente, no procede en el caso del acto negativo por las mismas razones señaladas.

Todos estos aspectos, limitantes del poder cautelar del Juez se han ido superando, con base en la aplicación supletoria del CPC para casos distintos a la mera suspensión, es decir, mediante la aplicación al contencioso de las medidas cautelares innominadas que ha permitido, incluso, la suspendibilidad del acto general, no normativo, según precisó posteriormente la jurisprudencia, previas algunas decisiones en sentido contrario. También esta ampliación se produjo, esta vez mediante creación legislativa, a través del amparo conjunto, el cual bajo el nuevo Texto Constitucional y con base a su sobrevenida exposición de motivos deberá ser eliminado por la ley. Hemos señalado con anterioridad que el amparo cautelar en el contencioso, dadas las facultades cautelares innominadas, tendría utilidad si se concibiese como un proceso de tutela provisoria, como lo admitió la CPCA en dos decisiones aisladas, es decir, permitir el amparo como medida de urgencia suspensiva de efectos del acto, otorgando un plazo para su impugnación posterior mediante el recurso.

Por otra parte, hoy esta misma tendencia de ampliación de los poderes cautelares se observa con la implementación de las llamadas medidas cautelares provisionalísimas, que actúan como cautelares dentro de un proceso cautelar. (SPA caso constructora Pedeca, 16-3-2000). Obsérvese que estas medidas provisionalísimas se fundamentan –según el Alto Tribunal- entre otros, en los artículos 19, 26, 27 y 257 de la nueva Constitución, relativos a la garantía del goce de los derechos humanos, de conformidad con Constitución, tratados y leyes; tutela judicial efectiva; garantía del amparo constitucional; y eficacia y simplificación de los procesos y omisión de formalidades no esenciales).

Es evidente que no había necesidad ni era adecuado invocar la Constitución para justificar este tipo de medida.

c.2) Discrecionalidad para exigir y fijar caución para garantizar las resultas del juicio en el caso de la suspensión de efectos (art. 136 LOCSJ).

c.3) Revocatoria de la medida de suspensión por falta de impulso procesal.

3.2.- Poderes en la sustanciación:

Determinar el procedimiento aplicable (artículo 102 LOCSJ). Esta posibilidad se refiere a la escogencia de uno existente en la ley que resulte más compatible, no a la facultad de inventar o crear uno, como lo ha hecho para el amparo el TSJ, en Sala Constitucional.

Resolver en un momento dado, acerca de las personas que puede convocar al proceso. Si se publica o no el cartel en el acto particular no así en el general en el que la norma lo impone (artículo 125 LOCSJ) . Hoy sin embargo, tal publicación resulta casi obligatoria, sobre todo en los procesos sobre actos de índole jurisdiccional, pues siempre habrá más de un afectado y en el otro tipo de actos, en salvaguarda de los interesados. También le corresponde la apreciación de si se notifica o no al PGR, es decir si la naturaleza del acto lo justifica, y en el caso de los actos particulares si notifica o no a la Administración, esto aun cuando no se prevé expresamente viene siendo suplido por la solicitud de antecedentes, insuficiente e inadecuado en un proceso de naturaleza subjetiva al que supuestamente se tiende.

Las potestades probatorias del juez:

c.1) Ya hoy la apertura del lapso se estima que es ipso iure pues aun cuando la LOCSJ señala que los interesados podrán solicitar que la causa se abra a pruebas (art. 126 LOCSJ) lo que impuso en un principio esta obligación, hoy en aplicación del CPC no hace falta solicitud ni pronunciamiento expreso al respecto.

c.2) La admisibilidad de las pruebas, conforme al artículo 128 LOCSJ, que no es sin embargo, vinculante para el juez del mérito. Asimismo rige el principio de la libre admisión y la negativa sólo en base a su impertinencia o ilegalidad.

c.3) Puede solicitar declaraciones, por escrito y sin juramento, a las autoridades y representantes legales de la República (art. 89 de la LOCSJ, esto se corresponde más con una prerrogativa de la Administración).

c.4) Puede declarar terminado el lapso de evacuación por haberse practicado las pruebas promovidas y admitidas, sin tener que esperar el vencimiento total de dicho lapso (arts. 109, 129, 166 LOCSJ).

c.5) Puede prorrogar el lapso de evacuación de pruebas (arts. 127 y 165 LOCSJ).

c.6) Puede solicitar informes y evacuar las pruebas que juzgue convenientes (arts. 129 y 165 LOCSJ).

Puede reducir los plazos si así lo exige la urgencia del caso y decidir sin más trámite (art 135.) La calificación de la urgencia del caso es potestad discrecional del juez (sente. SPA 25-07-85) si estima además del supuesto de ley, esto es, que se trate de un conflicto entre funcionarios u órganos del Poder Público, si se refiere a un hecho que notoriamente afecta intereses generales o de la colectividad o que del transcurso del tiempo pueda desprenderse que una efectiva amenaza para tales intereses en caso de cumplirse los lapsos ordinarios. En todo caso debe haber una motivación.

Declarar el asunto de mero derecho, es decir de mera doctrina jurídica, referido a la interpretación de un texto legal o de una cláusula de contrato u otro instrumento público o privado sobre cuya validez no haya discusión (sentencia de SPA 25.11.82), caso en el cual dictará sentencia sin relación ni informes. Ya la Corte, había señalado que en estos casos se eliminará el lapso probatorio, lo que encuentra no sólo justificación en la lógica sino en la aplicación supletoria del CPC.

3.3.- Poderes en la decisión:

Puede decidir antes de la definitiva alguna de las excepciones o defensas opuestas en juicio, para lo cual abrirá una articulación probatoria conforme al 607 CPC (art 130 LOCSJ).

Puede decidir con las solas pruebas producidas por el actor (art. 129 LOCSJ). Inaceptable en un contencioso subjetivo.

Puede reservarse –el Presidente sustanciador- algunos asuntos para mejor proveer dentro de un término de 10 días hábiles (término mayor al ordinario de 3 y 5 días según la naturaleza del caso) (art. 99 LOCSJ).

Puede ejercer las siguientes potestades sancionatorias:

d.1) Declarar desistido el recurso y ordenar el archivo del expediente por la no consignación del cartel de emplazamiento a que se refiere el artículo 125 de la LOCSJ.

d.2) Declarar de oficio la perención de la causa que haya estado paralizada por más de 1 año. (art. 86LOCSJ).

d.3) La declaratoria de la perención breve a los procesos de naturaleza similar a las demandas, querellas.

d.4) Respecto de las potestades de control de la legalidad del acto:

Seguir conociendo de la causa perimida o la apelación desistida si la misma viola el orden público (art5 87 LOCSJ). Nótese que sólo se refiere al desistimiento en la apelación, lógicamente en el desistimiento del recurso expreso o por no consignación del cartel, no cabría esta posibilidad.

Control difuso de la constitucionalidad (art. 20 del CPC y con rango Constitucional: art. 334 CN). Cabe observar que en el Contencioso, por vía de jurisprudencia se ha admitido la facultad del Juez, con base el mismo artículo 20 del CPC para desaplicar Reglamentos ilegales u otros actos normativos de la Administración contrarios a la ley.

Consecuencia del carácter objetivo del recurso, la ley ha determinado que la declaratoria de contrariedad a derecho que hace el juez contencioso administrativo, apareja la anulación o nulidad del acto, según la entidad del vicio (nulidad absoluta o relativa). El juez anula no confirma ni revoca, pues estas son decisiones de la Administración. Ahora bien, los arts. 119 y 131 de la LOCSJ prevé la posibilidad del juez de fijar los efectos de su decisión en el tiempo. Con base a estos poderes, habiendo nulidad absoluta pueden darse efectos sólo extunc y habiendo relativa incluso exnunc, es decir hacia el pasado (Casos jueces y profesor universitario).

En el recurso sólo cuando procede la nulidad caben las otras pretensiones de condena (sentencia SAP 8-07-93, caso Master Breaker Iluminado), las cuales deben ser solicitadas, rige el principio dispositivo, recuérdese el caso Amable Socorro, en el que al haber pedido tan sólo la nulidad del acto de destitución, eso fue lo único que la Corte acordó. Estas pretensiones –poderes del juez- de condena son:

Condenar al pago de sumas de dinero (órdenes de dar) prestaciones dinerarias debidas en virtud de un contrato o relación de servicio público.

Condenar a la reparación de daños y perjuicios en responsabilidad de la Administración.

Restablecer las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas, mediante: - Ordenes de hacer frente a abstenciones o negativas; - Prohibiciones a la Administración; - Ordenes de no hacer, ej: abstenerse de realizar o continuar realizando una conducta o actividad ilegal o lesiva; Ordenes de deshacer, v.g. demoliciones.

El tema del restablecimiento, como poder del juez contencioso administrativo da lugar al análisis de esa base tradicional que antes mencionábamos que es la imposibilidad de sustitución en la Administración. Entre nosotros este ha sido un aspecto muy contradictorio y tratado hasta con cierta hipocresía por la propia jurisprudencia.

Si bien en muchas decisiones se ha negado la posibilidad del juez de sustituirse en la Administración (casos Depositaria Judicial, Fincas Algaba de la SPA, Sofimerca Vs. Procompetencia de la CPCA), en otros simplemente el juez se sustituye sin hacer justificación expresa al fundamento de ello, (lo ha hecho sin duda en los procesos sobre actos de índole jurisdiccional, casos laborales donde determina la calificación del despido; Recadi que ordena el registro cuando anula la negativa, y otros en los que si justifica la sustitución (casos sentencia 20.06.1990, Radio Rochela-Los Fantásticos, 14.03.91 Philip Morris, en la cual se indica: "que conforme al artículo 206 de la Constitución y 131 de la LOCSJ la función jurisdiccional de los Tribunales Contencioso Administrativos es plena y no limitada únicamente al aspecto declarativo de la nulidad de las decisiones administrativas ilegales).

Hoy en un evidente retroceso a esto se observa la nueva regulación en materia de Arrendamientos inmobiliarios que prohibe al juez contencioso la nueva fijación del cánon, estableciendo que de anularse el acto administrativo que la habría determinado, el juez debería ordenar a la Administración una nueva fijación.

El restablecimiento y el contencioso subjetivo impone nueva visión sobre ello, pues no hay duda y así lo ratifica la Constitución del 99 que nuestro Texto Fundamental impone como poder del Juez contencioso –como indican el profesor español Tomás Ramón Fernández- la decisión en toda su integridad de los conflictos que se planteen entre la Administración y los ciudadanos.

De allí que –como señala el mencionado autor- el tema de la sustitución deba resolverse en el plano estrictamente material o puramente físico. El juez podrá operar la sustitución en la medida en que se le suministren por las partes elementos de juicio suficientes, en cuyo caso la situación jurídica debe ser restablecida directamente por el juzgador, o de no haberlos, indirectamente, sentando en la propia sentencia las bases para su ulterior ejecución, porque así lo exige la efectividad de la tutela judicial que la Constitución garantiza.

3.4.- Poderes del Juez en la ejecución:

Su fundamento es constitucional, deriva también de la tutela judicial efectiva y de la efectividad del principio de responsabilidad del Estado. Hasta ahora esta base constitucional ha permitido interpretaciones y aplicaciones supletorias que tienden a mejorar este aspecto, talón de Aquiles del Contencioso (sentencia caso Parque Nacional Mochima N° 2 del 22-11-1990).

Por otra parte, la ejecución efectiva de los fallos deriva no sólo de la facultad restablecedora del juez contencioso, sino de la autonomía e independencia que presupuesta el Poder Judicial como verdadera rama del Poder Público y equilibrio frente a los otros poderes que está llamada a controlar.

Pero los límites a la ejecución de los fallos se hallan no sólo en la dificultad de coaccionar a una Administración renuente, sino en materia dineraria en dos principios, uno de índole igualmente constitucional y otro de rango legal y cuya nulidad por inconstitucionalidad se halla hoy día pendiente de decisión en el TSJ. Nos referimos a:

El principio de legalidad presupuestaria, y

El principio de la inembargabilidad de los bienes públicos.

El artículo 104 de la LORM ha sido sin duda de gran ayuda para ciertos avances jurisprudenciales en esta materia, pues con base a éste, por vía de analogía se ha aplicado tanto para la Administración descentralizada como para la propia Administración Central, el siguiente procedimiento:

Se otorga un plazo prudencial a la Administración para que cumpla voluntariamente, por lo general 10 días hábiles.

Si no se cumple, se ordena la ejecución forzosa, permitiéndose aún a la Administración indicar la forma en que cumplirá el fallo.

Se le concede una oportunidad a la parte actora para oponerse a la propuesta de cumplimiento formulada o para aceptarla. Si es rechazada se concederá nuevo plazo para modificar la propuesta original.

Si la propuesta no es presentada dentro del lapso o si es rechaza por la actora otra vez, la Administración deberá incluir en la Ley de Presupuesto del ejercicio fiscal siguiente el monto respectivo para el pago de la cantidad a la que ha sido condenada. De no cumplir con tal orden se procederá a ejecutar el fallo forzosamente, aun en contra de los bienes del ente público.

4.- Aportes de la Constitución de 1999 a los Poderes del Juez Contencioso Administrativo:

(i) Específicamente, puede decirse que aporta la posibilidad de resolver las reclamaciones que se presenten en materia de servicio público, pues el artículo 259. Que hoy consagra la jurisdicción contencioso administrativa innova al incluir este aspecto como parte de sus competencias.

Debe sin embargo decirse ya esta materia, en algunos casos estaba en el ámbito de conocimiento del contencioso (en el caso de actos o contratos en materia de servicios públicos, que por administrativos estaban bajo el ámbito de tal jurisdicción). Pero esta nueva regulación sin duda ahora lo ampliaría a otros aspectos que presentaron dudas en el pasado y que eran conocidos por la jurisdicción ordinaria (caso amparo en materia de servicios, recuérdese amparo CSB vs. Electricidad de Caracas).

(iii) También –en el tema de las competencias- la sujeción al contencioso electoral –si aún puede considerarse como parte del contencioso administrativo y no de manera autónoma, dado el surgimiento de un nuevo Poder Electoral), de las materias relativas a los procesos electorales de Sindicatos, gremios y partidos políticos y otras organizaciones de la sociedad civil.

Partidos políticos y sindicatos se hallaban en el pasado en una especie de limbo, pues eran rechazados por el contencioso administrativo y no encontraban cabida en la jurisdicción ordinaria,

(iv) En materia de responsabilidad aporta, la precisión que se hace respecto a que ella abarca tanto el funcionamiento normal como anormal del servicio y cualesquiera actuaciones públicas, no sólo administrativas, sino también judiciales, legislativas, ciudadanas o electorales, precisión que si bien no hizo el artículo 140, se encuentra en la exposición de dudosa legitimidad.

(v) Aporta el reconocimiento de la legitimación de los intereses colectivos o difusos (art. 26).

(vi) Aporta la garantía de la oportunidad de la justicia al eliminar la dilaciones indebidas y los formalismos innecesarios y reposiciones inútiles (artículo 26), lo cual debe contribuir a flexibilizar el contencioso, sin que se lleguen a excesos como algunos casos que se han presentado (v.g. la determinación de la competencia por la Casación Social en una demanda laboral, en la cual ordenó al TCA diera un plazo al recurrente y le indicara como debía plantear la querella) y que dieron lugar a la precisión del TSJ en distinguir ente las formalidades y los formalismos, cosa distinta.

(vii) La constitucionalización del control difuso (artículo 334).

(viii) Aporta mayor independencia cuando da autonomía presupuestaria al Poder Judicial, en general, y le confía el régimen administrativo y disciplinario al Máximo Tribunal.

5.- El nuevo rol que el juez ha asumido y entiende justificado en la Constitución del 99.

La creación de una Jurisdicción constitucional ha planteado desde ya en sus inicios, en su estreno, un problema que no le es exclusivo, pero que ha sido ya reconocido en otros países (Colombia, Italia) como una verdadera deformación de las funciones que al órgano jurisdiccional corresponden en un estado de derecho.

En nuestro caso aún más grave ello resulta, desde que tal deformación, no sólo atañe a la jurisdicción constitucional, sino que abarca al Poder Judicial ordinario y especialmente al contencioso administrativo que ha entendido incluidos dentro de sus poderes una aplicación directa de los postulados constitucionales en materias que exceden la tutela de los derechos fundamentales y aun en ausencia de la necesaria legislación.

Sobre el problema de un Corte Constitucional legislando, es decir, produciendo sentencias que se erigen en fuente del derecho de rango similar a la ley, se afirma –Sandra Morelli- que su improcedencia deriva del querer acercarnos al sistema del common law en un régimen constitucionalista, que presupuesta el imperio de la ley y por ende en el que el ejercicio de la función normativa de tal naturaleza se atribuye como garantía al órgano de legislación, único representante legítimo de la voluntad popular.

Como indica la profesora Morelli en esos casos la Corte merece el reproche negativo que se le viene propinando, no porque "legisle", sino porque suplanta los órganos democráticos, esto es el Congreso y el Gobierno, con la consecuente vulneración del principio de separación de poderes y lo más grave: la proscripción del principio democrático.

Si bien puede afirmarse que las desviaciones del pasado, cuando el juez, mediante una supuesta interpretación en verdad legislaba, fueron respuesta a la inercia del legislativo, quien sin duda es el mayor responsable de la crisis jurídica que ha acompañado a la crisis política, económica y social de los últimos tiempos, es lo cierto bajo el imperio de esta nueva Constitución, el juez no ha dado al órgano legislativo ni siquiera la oportunidad de desempeñar el rok que le corresponde.

La sentencia de constitucionalidad se refiere a un caso específico y debe perseguir exclusivamente la preservación de la supremacía de la Constitución.

La doctrina Constitucional señala que el Poder Judicial se concibe como Poder Político sólo cuando éste tiene:

Competencia exclusiva para controlar la constitucionalidad;

Competencia para ser el intérprete final de la Constitución; y

Potestad para la solución de los conflictos constitucionales de los órganos de los poderes públicos.

Todas estas competencias se han atribuido, precisamente, a la Sala Constitucional, pero en el marco de un estado de Derecho, el ejercicio de ese Poder Político debe realizarse con apego a la función que justifica su existencia, esto es la "jurisdicción". De allí que el Juez, aun el juez constitucional, debe ser un juez para la ley.

"El juez –indica Dromi- debe ser el verdadero ministro de la ley como portavoz del Derecho para la realización de la justicia." En este sentido, el juez tiene tan sólo una función integradora del derecho, pues le corresponde interpretarlo, hasta cubrir de ser necesario las posibles lagunas legales, y una función vivificadora del derecho, al, mediante la interpretación, adecuar su aplicación a las nuevas circunstancias de la realidad social.

Pero la jurisprudencia en su relación con el derecho debe ser, a lo más, suplemento y complemento de la legislación, pero, en ningún caso, sustituto de aquella. Al juez no le compete, en un sistema de división de poderes, la elaboración del derecho original, no le compete, en síntesis la realización de actividad legislativa.

Y más grave todavía es que esta tendencia creadora y derogatoria del ordenamiento jurídico la asuman los jueces contencioso-administrativos, bien a través de un inadecuado ejercicio del control difuso, bien, a través de la pretendida aplicación inmediata de los dispositivos constitucionales, sin esperar el necesario desarrollo legislativo.

Se conspira con este proceder con la función integradora que la Constitución plantea respecto del ordenamiento jurídico. Invocando nuevamente a la profesora Morelli puede decirse que esta legislación jurisprudencial, mediante regulaciones derogatorias, innovativas y desaplicaciones fuera de contexto, producen una desagregación y por ende violan ese principio Constitucional. Ejemplos de ello; La desaplicación del artículo 185, única instancia a los procesos ante Corte Primera, en una declinatoria de competencia, esto no es control difuso, nada tenía que ver con el fondo del asunto; desaplicación del 181 al indicarse que los jueces superiores pueden controlar también ilegalidad y no deben declinar en la SPA pues corresponde a todis los órganos contencioso-administrativos controlar la contrariedad a derecho y ello incluye la inconstitucionalidad, cuando es lo cierto que la SPA es, precisamente un órgano de esta naturaleza con lño que la ley habría hecho un simple reparto de competencias que no le correspondía modificar al juez constitucional. Finalmente y para no extenderme, esta desaplicación que ha hecho la CPCA sobre el agotamiento de la vía administrativa y la caducidad cuando se demanda la nulidad absoluta, siendo que la Exposición de motivos expresamente exhorta a que ello lo haga el Legislador, quien debía discriminar lo que esto abarca y si ello comprendida los procedimientos previos, que más que una carga pueden ser vistos como una posibilidad indudable de solución extrajudicial de los conflictos.

Debemos propender a que el entusiasmo no impida la existencia de un verdadero estado de justicia como hoy se proclama, pues no se logra la eliminación de un estado de injusticia cuando se acepta el ejercicio arbitrario de la función jurisdiccional. Recuérdese que la Constitución del 99 claramente indica (art 253) que los órganos judiciales deben actuar en el marco de sus competencias –que determina la ley (art. 137) y "mediante los procedimientos que determinen las leyes..."

6.- Los métodos alternativos de solución de los conflictos en el contencioso administrativo (conciliación, composición, transacción y arbitraje).

Para finalizar quisiera hacer referencia a este aspecto, que en verdad se ha venido planteando en los últimos tiempos y que en esta misma tónica innovativa ha aplicado la SPA y la CPCA, concretamente, a través de la conciliación, pero que consideramos debe ser materia de la regulaciones que en el futuro se dicten para regir el contencioso administrativo.

Y es que lo que Garrido Falla califica como la huida del Derecho Público hacia el Derecho Privado también puede dar cabida a la asunción de estos mecanismos en el contencioso administrativo.

Hasta ahora ha sido con base al principio de legalidad que se ha negado la transacción por ejemplo en el recurso contencioso-administrativo y la posibilidad de someter las controversias al respecto al arbitraje.

Pero como dijo la profesora Morelli recientemente en una conferencia el que se haya estado sustituyendo la idea de Administrar Justicia por la de impartir justicia puede dar lugar a una verdadera revolución que admita la necesidad de la alternatividad de mecanismos para resolver los conflictos, debidamente regulados en la ley, sólo así hay garantía de que estos no se conviertan en una fuente de desconocimiento del interés general o de corrupción. Ya nosotros tenemos como en materia de concesiones la ley admite estos mecanismos en ciertos casos, también la LOASDyGC prevé la conciliación.

Pero hay que destacar lo que ha ocurrido con la conciliación que no sólo toca el aspecto de procedimiento sino el de la legalidad, por lo que estimamos su regulación legal es imperativa y no puede deducirse –como se ha hecho- con la simple invocación de la aplicación inmediata de la nueva Constitución.

Así, por ejemplo, la profesora Morelli, señaló que en su opinión la la conciliación, como acuerdo, como modo de solución de los conflictos entre las parten en materia de Derecho Administrativo debe circunscribe para casos particulares y en relación con conflictos patrimoniales dado que, precisamente se supone que el principio de legalidad no puede ser objeto de transacción, de acuerdo, de pacto y en esa medida está proscrito.

Concluyo refiriendo estas sentencias que han aplicado la conciliación a manera de evidenciar lo antes expuesto:

Así, en el caso Pedeca del 7-07-2000, la SPA fundamentó el llamado a las partes a conciliación antes de pronunciarse sobre medida cautelar de amparo solicitada conjuntamente con recurso de nulidad en:

"Que la justicia es un hecho democrático, social y político, y que el Poder Judicial es un elemento de equilibrio entre los Poderes del estado, y un factor para la convivencia y la construcción de una sociedad justa y amante de la paz", todo lo cual deduce de los artículos 2 y 3 de la Constitución.

Que está "...reconocido constitucionalmente el derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, con base a las reglas de imparcialidad, idoneidad, transparencia, equidad, sin dilaciones indebidas ni formalismos (artículos 26, 27 y 257 de la Constitución).

"Que la concepción de justicia material significa la búsqueda por parte del Estado, y en especial del Poder Judicial, de reglas de armonía entre los distintos componentes que conforman la sociedad, pudiendo a tal efecto utilizar la conciliación, la mediación y cualquier otro medio de resolución de conflictos, que permita un justo equilibrio entre los intereses que se debaten en un caso, siempre que no afecte el orden público." (Lo cual deriva del artículo 258 de la Constitución, que debe decirse señala que "La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos.").

"Que siendo el proceso un instrumento fundamental para la realización de la justicia, el Juez propenderá a la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites; y el juez, como rector del proceso debe ser un facilitador de la justicia como valor y de la resolución de conflictos." (Que fundamenta en los artículos 253, 254 y 256 de la Constitución).

Que el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil es aplicable supletoriamente con base al artículo 88 del CPC y de manera especial para el procedimiento de amparo de acuerdo con los artículos 27 de la Constitución y 48 de la Ley de la materia.

Se exhorta entonces, sin razonar cómo resultan estos mecanismos compatibles con el proceso de nulidad, pues la aplicación supletoria presupone la compatibilidad, como lo ha desarrollado por cierto la extinta CSJ al negar la perención breve del CPC en los recursos de nulidad, a los accionantes y al accionado a que comparezcan ante la Presidencia de la SPA para que participen en el acto alternativo de resolución de controversias en la causa referida al procedimiento de nulidad y amparo.

Insistimos, los poderes del juez contencioso no pueden ser el producto de los que el mismo considere le corresponden, so pretexto de la aplicación inmediata de la nueva Constitución, pues éste también se halla sometido al límite de la legalidad, principio igualmente de rango constitucional y base del Estado de Derecho.